Önceki gelişmelere dair iki hukuksal analiz yapmış ve başvurulması gereken yöntemleri önermiştik. Bu kez, yepyeni bir durum ortaya çıktı. Biraz başa dönersek:

KHK ihraç ve müeyyide yöntemlerinde, iki temel AİHM içtihadi ilkesinin ihlalinden bahsetmiştik. Bunlar “Adil Usul” (Due Process) ve “Hukuki Belirginlik” (Legal Certainty) ilkeleriydi.

İhraç ve diğer müeyyidelerin ihdas edilmesi sürecinde AİHS’in  Adil Yargılanma Hakkı’nın ve türev haklarının yanı sıra, bu müeyyidelere karşı bir başvuru yolu öngörülmemesi sebebiyle de Etkili Başvuru Hakkı’nın ihlal edildiğinden de bahsetmiştik.

Bu yazılarımızda atıf yaptığımız iki AİHM kararına yeniden atıf yapmakta fayda görüyoruz.

AİHM’in, idari disiplinel yol ile kamu görevlisinin görevine son verme yolunu kural olarak hukuka aykırı bulmadığını ifade etmek gerekir.

Bu yönden hak ihlaline ışık tutacak bir diğer AİHM kararı Albert ve Le Compte/Belçika kararıdır. Anılan karara göre AİHM “Meslekten Men” şeklindeki disiplin cezasının idari olarak verilebileceğine dair “yargısal” yetkiyi kabul etmektedir. (Dolayısıyla “meslekten men” idari yetkisi AİHM’e göre aslında bir yargısal yetki kullanımıdır). ANCAK, karar birebir şu koşullardan bahsetmiştir:

“Ne var ki böylesi durumlarda sözleşme şu iki sistemden en az birinin uygulanmasını gerektirir:

– Ya yargısal organlarının kendileri sözleşmenin 6/1 fıkrasının gereklerine uyum sağlarlar,
– Ya da bu şekilde uyum sağlayamıyorlarsa daha sonra tam yetkili ve 6/1 fıkrasının güvencelerini sağlayan bir yargısal organın denetimine tabi olurlar.” (a.g.k.)

Bu bağlamda, AİHM’in “adil yargılanma hakkı”nı her koşulda üst kural belirlediğini, işlemin niteliği ya da işlemi ihdas eden makam ne olursa olsun adil yargılanma kriterlerinin uygulama bulması gerektiğini ifade edelim. Bu yönde bir karar şöyledir:

“Sözleşmenin 6(1) fıkrası, tarafların statüsü, uyuşmazlığın nasıl karara bağlanacağını düzenleyen MEVZUATIN NİTELİĞİ (örneğin KHK- y.n.) ve konuyla YETKİLİ MAKAMIN NİTELİĞİ NE OLURSA OLSUN (örneğin Bakanlar Kurulu-y.n.) uygulanır.” (Georgiadis/Yunanitan, §.34)

İşte siyasi iktidarın, özellikle Avrupa Konseyi görüşmeleri, AYM yargıçlarının Strazburg görüşmeleri ve Venedik Komisyonu raporlarından sonra, Le Compte kararının en azından ikinci koşuluna dönük bir başvuru yolu geliştirdikleri görülmektedir.

23 Ocak Pazartesi tarih, Sayı : 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı “OLAĞANÜSTÜ HAL İŞLEMLERİ İNCELEME KOMİSYONU KURULMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME” ile süreç yeni bir boyut kazandı.

Bu KHK birbirine bağlı iki aşamalı bir yol geliştirdi:

  • İdari nitelikte bir İtiraz Komisyonu ihdası
  • Bu komisyon kararlarına karşı idari dava yolu açılması

Bu usul hukuku yolunun, İdari Yargılama Usul Kanununda öngörülen idareye başvuru ve reddi halinde idari yargılamaya başvuru disiplininin bir benzeri şeklinde özgülendiği görülmektedir. İki önemli farkla:

  • İdareye (itiraz komisyonuna) başvuru şarttır. (Diğer idari işlemlere karşı başvuru ihtiyaridir, KHK müeyyidelerinde böyle bir fark mevcut)
  • Diğer idari başvuruların aksine, idarenin 60 günlük sessizliği “zımni red olarak sayılmayacaktır.

Bu durumda, itiraz edenin başvurusunu inceleme süresine dair boşluk doğmaktadır. Komisyonun çalışma temel süresinin aynı KHK ile iki yıl olarak öngörülmesi göz önüne alınınca, incelemenin iki yıl boyunca sürebileceği düşünülebilir ki, bu uzun süre, halen AİHS 13 ve Anayasa 36 bağlamında etkili bir hak arama yolu olmadığına delalet eder.

Komisyon her koşulda, Anayasanın 74. maddesindeki “gecikmesizin” cevap verme kuralına sadık kalmak zorundadır. Bu gecikmenin ölçütü yargı kararlarıyla tartışılacaktır.

Komisyonun başvuru üzerine inceleyeceği müeyyideler şunlar olacaktır:

– Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi.
– Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi.
– Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması
– Emekli personelin rütbelerinin alınması.

Diğer yandan düzenlemeye göre komisyon OHAL kapsamında yürürlüğe konulan KHK’lar ile gerçek veya tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen işlemlere de başvuru üzerine bakacaktır. Bu durumda kayyım atamaları ve idari el koymalara karşı itirazların da bu komisyona yapılması gerekir.

Öngörülen komisyon başvurusu, bir ay içinde komisyon kurulması ve 6 ay içinde başvuru tarihinin duyurulmasıyla yapılabilecektir.

ÖNEMLİ: Başvuru tarihi duyurulduktan sonra 60 GÜN içinde komisyona başvurmak gereklidir. Bu süreyi geçiren başvurular kabul edilmeyecektir. İYUK’daki temel başvuru süresi burada da düzenlenmiştir.

Başvurular Valiliklere, ya da görevinden çıkarılanların son görev yerine, bu süre içinde yapılabilecektir.

Başvurusu reddedilenler ise red tarihinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava açabileceklerdir.

Bugüne kadar geçmiş KHK’lar ile ihraç edilen ya da yukarıdaki müeyyidelere tabi olan herkes, bu haktan faydalanabilecektir.

Daha önce herhangi bir yargı organına başvuranlar da ihdas edilen yeni yola başvurmalılardır (685 s.KHK Geçici Madde-1/3)

YARGIÇ VE SAVCILARA AYRIKSI DÜZENLEME

667 sayılı KHK ile görevden çıkarılan hakim ve savcılar bu KHK hükümlerine göre, ve bu KHK’nın YAYIM TARİHİNDEN İTİBAREN 60 GÜN İÇİNDE (24 mart 2017 son gün)  ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’a dava açmalıdır. Onlar için bu başvuru usul ve süresini tüketme zorunluluğu yoktur.

685 S. KHK’DAN ÖNCEKİ BAŞVURULAR

Kanımızca, önceki müeyyideler çerçevesinde, pratikte ve normda dava yolu yokluğu sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan Bireysel Başvurular için, müeyyidenin uygulanış biçimiyle, Le Compte kararının birinci unsuru, yani Adil Yargılanma Hakkı ve türev hakları her koşulda ihlal edilmiştir. Başta savunma hakkı olmak üzere, isnadın bildirilmesi ilkesi, delilleri görme ve tartışma hakkı, aleyhe olan ihbar ve beyanları tartışma hakkı vb Adil usul hakları hiç uygulanmadan doğrudan müeyyide uygulanmıştır.

Etkili Başvuru hakkı bakımında ise iki ölçü gözetilmelidir:

  • Başvuru anında herhangi bir yol öngörülmemiş olması
  • Yeni başvuru yolunun ise 6 aylık belirsizlikten sonra ve oldukça uzun bir zamana yayarak (1 ay komisyon kuruluş süresi + 6 ay başvuru ilan tarihi + 60 gün başvurma süresi + 2 yıl çalışma süresi ve bu sürenin belirsiz uzatılma olanağı), halen etkili bir yol olma koşulunu karşılamadığını göstermektedir.

Boşlukta bekleyerek geçen belirsiz süreç ise her koşulda Legal Certainty ilkesini ihlal etmiştir.

Ancak, bu yolu eleştirmek başka, pozitif hukuktan yararlanmak başkadır. Her koşulda sorgusuz sualsiz müeyyideye maruz kalan KHK mağdurlarının, daha önce herhangi bir yola başvurmuş olsalar bile, YENİDEN BU YOLA DA BAŞVURMALARI ŞARTTIR, kanaatimizce…

Önceki İdare mahkemesi ya da Danıştay başvuruları ise (667 savcı-hakimleri müstesna olmak kaydıyla), bu idari usul yolu ve dahi reddedilmiş bir idari başvuru olmaksızın denendiğinden, 685 s. KHK’da öngörülen yolun yerini tutmayacaktır. Bu nedenle, komisyon başvuruları yapılıp, reddi halinde yeniden Ankara İdaresi’ne dava açmak ve önceki davalarla birleştirilmesini istemek doğru olacaktır. Elbette bu sürece kadar, önceki davalarda bir karar verilmemiş ise…

İdari yargı ise, önündeki başvurularda, başvuru anındaki koşullara göre halen müspet bir karar verebilir ve vermelidir. Özellikle Yürütmenin Durdurulması müessesesi, 1991 Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra halen mümkündür. İlaveten, mevcut yolun yine idarece ihdas edilmesi (kanun hükmünde de olsa), önceki işlemde kanun yolu düzenlemeyen aynı idarenin açık hukuka aykırılığının kabulü olarak anlaşılmalıdır. Yine idare, başvuru yolu olarak ancak ve yalnız İdari Yargılama usulünü işaret etmiş, bu usulün kanununa (İYUK) atıflar yapmıştır.

Üstelik Komisyonun itiraz kabul kararları, KHK’nın ilgili hükmünü kendiliğinden hükümsüz kılmaktadır.

Tüm bunlar KHK ile müeyyide uygulamasının tümüyle İdari Disiplin Hukuku kategorisinde olduğuna dair önceki yorumlarımızı kanıtlar niteliktedir. Hal böyle olunca, idarenin, idari usul yoluyla denetleyebileceği ve ilga edebileceği bir düzenlemeyi (KHK’yı), İdari Yargının yönetsel yargı yönünden denetleyebilmesi evleviyetle mümkün olmalıdır.

Bu durumda idare mahkemelerinin bugüne kadarki başvurular için vereceği en doğru karar, başvurucunun komisyondan çıkacak kararına kadar YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA hükmetmesi olacaktır.

Umut, halen hak arayanın ekmeğidir…

17655 

Av. Doğan ERKAN, 24.01.2016