Gelenekler üzerinden yürütülmekle birlikte son dönemde en çok değişime uğrayan mesleklerden birisi sanırım avukatlık. Mevcut avukatlık sisteminin üzerine kurulduğu bireysel avukatlık anlayışı, giderek artan sayı, sermaye yoğunlaşması ve teknolojik gelişmeler ile birlikte artık çoğu avukatı tanımlayan bir kavram olmaktan çıktı. Bürolar arasında mekik dokuyan, başından sonuna, tüm aşamalarıyla birlikte bir dosyayı tamamlama, müvekkil ile görüşme şansını bulamayan, belki de kendisini salt duruşma avukatı olarak gören bir meslektaşımızın algısı, klasik anlamdan bir avukatın algısından oldukça farklı olsa gerek.

Yasal anlamda olmasa da fiilen gerçekleşen bu değişim, pek çok sorunu da beraberinde getiriyor. Avukatlar şirketleşsin mi, sermaye şirketleri ve yabancı hukuk büroları sektöre girsin mi, avukata karşı işlenen suçlar kamu görevlisine karşı işlenen suç mu sayılsın, avukata yeşil pasaport hakkı tanınsın mı, ücretli çalışan avukatlar sendika kurabilsin mi, avukatın kılık ve kıyafeti düzenlensin mi… Bütün bu soruların ardında büyük, tek bir soru yatıyor gibi; avukatlık bir kamu hizmeti midir, yoksa serbest bir meslek mi?

Değiştirilmesi sürekli gündem olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1 inci maddesinde “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir” denirken, 2001 yılında yapılan değişiklikle düzenlenen devamında “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” hükmü bulunmaktadır. Bu düzenlemeden, yasakoyucunun da kafasının biraz karışık olduğunu anlamak mümkün. Ve bu kafa karışıklığı, çeşitli yargı organları arasında çelişkili karar ve yaklaşımların doğmasına sebep olmaktadır.

Ceza hukuku yaklaşımı, özellikle son dönem kararları ile, avukatın zimmet suçu işleyebilecek bir “kamu görevlisi” olduğu yönündedir. Yargıtay 5.Dairesi ardı ardına verdiği kararlar ile, avukatların bir kamu görevlisi olduğunu, dolayısıyla müvekkile ait bir paranın uhdesinde tutulmasının görevi kötüye kullanma ve/veya hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma değil zimmet suçunu oluşturacağını hüküm altına almaktadır. Yargıtay 5.Ceza Dairesi’ne göre;

…1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna dair belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna dair hükümler ile 5237 Sayılı TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların 1136 Sayılı Kanun’un 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliği’nin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı…

açıktır. Mali sorumluluk gerektirir, ihmal düzeyindeki davranışlarla bile işlenebilecek fiillerden dolayı Ağır Ceza Mahkemesi önünde yargılanmaktan kurtulamayan avukatlar için bu yaklaşım oldukça korkutucudur. Zira avukatlığa kabulde hukuki engel olan bu tür suçlardan mahkumiyet halinde, mesleği yürütmek imkansız hale gelmektedir.

Buna karşın, avukatların başörtüsü takmasının yolunu açan Danıştay 8.Dairesi’nin 2013 16.07.2013 tarihli kararında (Danıştay 8.Dairesi 2012/11333 E. sayılı dosya) ceza yargısının ulaştığı sonuçtan farklı bir sonuca varılmıştır;

…Yukarıda yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan, avukatlar Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir

Yargıtay avukatların kamu görevlisi olduğunu kabul etmek gerekir, bu nedenle de zimmet suçunu işleyebilirler, derken Danıştay, her ne kadar sunulan hizmet olarak avukatlık kamu hizmeti ise de, mesleki faaliyet olarak serbest meslektir diyerek avukatları serbest meslek sahibi olarak kabul etmiştir. Bu nedenle de kılık kıyafet için genel hükümlere aykırı, sınırlayıcı hükümlerin varlığını üst hukuk normlarına aykırı bularak “başı açık” fotoğraf zorunluluğu düzenlemesini iptal etmiştir.

Mesleğin değişen yüzü ve yargı organlarındaki karmaşa giderek büyüyen sorunlar anlamına gelmektedir. Bu sorunlara gününde ve sistematik bir yaklaşımla çözümler üretilmediği zaman, aslında çöpleri halının altına süpürmekten başka bir şey yapmıyoruz, demektir. Bugün durumumuz tam da  budur ve ne yazık ki biz avukatlar bile kamu hizmeti mi yoksa serbest meslek mi yürüttüğümüze karar veremediğimiz noktada, hak ve yükümlülüklerimiz dışarıdan çelişkili yaklaşımlarla aleyhimize değiştirilmektedir.

Sorgulayan bir akıl için hiçbir hazır veri kümesi yeterli değildir. Mesleği sorgulamak ve çözümler üretmek olan avukatlar, ortak irade ve akılla mesleğin geleceğini şekillendirmek için çaba harcamaya başlamalıdırlar.

AV. GÖKHAN CANDOĞAN

KAYNAK: FORSETİ (TIKLAYIN)