Türk Ceza Yasası’nın (TCY) “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlığını taşıyan Üçüncü Bölümün 299. Maddesi Cumhurbaşkanına hakareti,

(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.

(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.” biçiminde düzenlemiştir.

Bu suçun işlenebilmesi için, hedefte Cumhurbaşkanın olması gerekir. Cumhurbaşkanı sıfatı ise (Yargıtay CGK’nun 02.04.1990 84/106 kararında)  “seçimle değil, and içmeyle başlar” demektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.10.2009 tarihli kararında (2009/9-190 Esas, 2009/253 K.), “Bilindiği üzere, Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyeti’ni ve Türk Milleti’nin birliğini temsil eder; Anayasa’nın uygulanmasını Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir; bu amaçla Anayasa’nın 101., 102., 103., 104., 105., 106. maddelerinde belirtilen görev ve yetkilerini kullanır” dedikten sonra, suçun maddi unsurunun “hakaret” teşkil edecek herhangi bir hareket olarak nitelendirmiştir.

“Söz konusu hareketler söz, yazı, resim, işaret veya benzeri vasıtalarla gerçekleştirebilir, ancak; hakaret ve sövme içeren bu eylemlerin Cumhurbaşkanına matufiyeti (yönelmesi/yöneltilmesi) şarttır. Maddedeki hakaret ve sövme terimleri 765 sayılı TCY’nin 480 ve 482., 5237 sayılı TCY’nin 125. maddelerine göre belirlenecektir.

Bu suçla Cumhurbaşkanlığının fonksiyonları değil, Cumhurbaşkanının şeref varlığı korunmaktadır. Genel hakaret ve sövme suçlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme suçunun oluşması için de; onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibarı ihlal edici olduğu, toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunu tayinde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir, bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez. (Erman S., Hakaret ve Sövme Suçları, s. 80 vd.)

Suçun işlenmesi için genel kast yeterlidir, failde siyasi veya Devlet Başkanlığı sıfat ve görevi ile ilgili saik aranmasına gerek bulunmamaktadır.”

“Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan, diğer bir anlatımla hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. Bu kapsamda, basın yoluyla işlenen suçlarda hukuka uygunluk nedeni oluşturan haber verme ve eleştiri hakkı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır. Temelini Anayasa’nın 28 ve devamı maddelerinden alan haber verme ve eleştirme hakkının kabulü için, açıklama veya eleştiriye konu olan haberin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamu ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekliyle konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması gerekir. Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştiri, demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir haktır. Toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunludur. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır.

Ancak, eleştiri hak ve görevi kötüye kullanılmamalı, yazıda küçültücü, incitici, abartılı sözlerden kaçınılmalıdır. Sayılan öğelerden birisinin olmaması halinde, haber verme ve eleştiri hakkından söz edilemeyecek, eylem hukuka aykırı olacaktır.

Bu kapsamda, Devletin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamının da özgürlükçü parlamenter rejimlerde diğer anayasal ve yasal kurumların konumu gibi eleştiriye açık olması doğaldır.”

Bu karardan çıkan sonuç, suçun maddi unsuru “hakaret”, manevi unsuru ise “genel kast”tır. Ayrıca, hakaretin Cumhurbaşkanı’na matufiyetini (yönelmesini/yöneltilmesini) şart koşmuştur.

Eski Başbakanın Cumhurbaşkanı seçilmesinden bu yana 45 kişinin hakaret suçlaması ile karşı karşıya kaldığı bilinmektedir. Bu sayının bugün için ne olduğunu bilmiyoruz. Ancak son vaka, Av. Umut Kılıç’ın bu suçlamayla muhatap kılınmasıdır. Burada önemli olan soru şudur, Cumhurbaşkanına hakaret olarak nitelendirilen “hırsız, katil Erdoğan” ibaresi, Gezi eylemleri ve 17-24 Aralık 2013 tarihinden bu yana toplantı ve gösterilerde atılan bir slogandır. Bu slogan Cumhurbaşkanlığı seçimlerinden önce eleştiri hakkı iken, bugün bunun hakaret sayılması için hiçbir haklı gerekçe ortaya konulmamaktadır.

Yargıtay,Genel hakaret ve sövme suçlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme suçunun oluşması için de; onun sosyal değeri konusunda kendisinin veya toplumun sahip olduğu düşünce ve duyguları sarsıcı fiil veya sıfatlar isnat veya izafe edilmelidir. Ne tür hareketlerin şeref ve itibarı ihlal edici olduğu, toplumda hakim olan ortalama düşünüş ve anlayışa göre belirlenmelidir, bunu tayinde ölçü bireyin özel duyarlılığı değildir, bu itibarla basit bir saygısızlık hakaret ve sövme olarak nitelendirilemez.” Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı seçilmeden önce bu slogan atılırken ne kendisi ne de toplumun düşüncesi ve duygularında sarsıcı fiil ve isnat olarak algılanmamıştır. Aksine, toplum için sarsıcı olan, 17-24 Aralık operasyonlarında basın yayın organlarına ve sosyal medyaya düşen tapeler, bunun yanında Çevre ve Şehircilik Bakanı Erdoğan Bayraktar’ın bir televizyon kanalına vermiş olduğu “asıl istifa etmesi gereken başbakandır, her şey onun talimatıyla olmuştur” yönündeki beyanatıdır (sonra, ne dediğimi biliyorum muyum (!) demiş olsa da..)

Asıl bu görüntü ve ses kasetleri toplum için sarsıcı olmuştur. Bu tabloyu eleştirenlere yöneltilen “hakaret” isnatları da aynı şekilde toplum ve bireyler için sarsıcıdır. Çünkü, Belediye seçimlerinde bu tapeler tüm miting meydanlarında halka dinletildi ve “biz hırsıza hırsız deriz” pankartları her yana asıldı, o zaman suç değilken nasıl birden bire suç haline gelebilir.

Bu tapelerin sahte ve montaj olduğuna ilişkin ilgililer bir tespit isteminde de bulunmamışlardır üstelik bu olaylarla ilgili olarak 4 Bakan Yüce Divan’a gitmesi iktidar partisi milletvekillerinin oylarıyla mecliste reddedilmiştir.

Bütün bunları toplumun tüm kesimlerinin bildiği, bir kısmının kabullendiği, bir kısmının da eleştiriye devam ettiği maddi bir vakadır. İmar yolsuzlukları, sıfırlanan paralar, toplumun “a.. koyan” işadamlarına verilen ihaleler ve karşılığında alınan komisyonların hesabı yargı önünde verilmedikçe bu itirazlar devam edecektir. Buna itiraz edenlerin sayısının 45’le kalmaması büyük olasılıktır. Bu durumda, milyonlarca kişinin hakaret suçundan yargılanması gerekecektir ki, bu da ülkemizdeki yargı sisteminin tarafsız olmadığının yargı eliyle tescili anlamına gelecektir. Bu hem kamuoyu vicdanını hem de ülkemizin dünya kamuoyu nezdindeki konumunu son derece olumsuz etkileyecektir.

229. maddeye yeniden dönecek olursak; bu maddenin son fıkrası, bu suçtan kovuşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznini koşul olarak düzenlemiştir. Maddenin yazımında, soruşturma evresine (hazırlık soruşturması) ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, bu maddeye muhatap olanların davanın açılmasına Bakanlık izin verinceye kadar tutuklanmamaları gerekir. Aksi halde, madde kovuşturmayı izne bağlamazdı. Bu maddenin üst sınırının 4 yıl olması bu madde bağlamında dava açılana kadar tutuklu kalmanın bir nedeni olamaz. Adalet Bakanlığı kovuşturmaya izin vermediği durumda, şüphelinin tutuklu kaldığı süre içindeki mağduriyeti, izin müessesi ile izah edilebilir bir durum değildir.

Adalet Bakanlığı’nın 09.05.2008 tarihli 18/1 Nolu Genelgesi’nde, 299. Madde kapsamındaki soruşturmanın bizzat Cumhuriyet başsavcısı veya görevlendireceği bir cumhuriyet savcısı tarafından yapılması belirtildikten sonra, kovuşturma yapılması izne bağlı olan suçu işlediği iddia olunan şüphelilerden hangisinin tutuklu olduğunun fezlekenin sağ üst köşesinde açıkça gösterilmesi istenmektedir. Bu genelge, kanımızca yasaya aykırıdır.

765 sayılı eski TCY’nın 158. Maddesinde düzenlenen cumhurbaşkanına hakaret suçunun tadilinde, Prof. Dr. Faruk Erem Komisyondan bu maddenin, “krallık dönemlerinin kalıntısı olarak devam etmekte, demokratik bir ülke için Anayasalara uygun düşmemektedir gerekçesiyle kaldırılmasını istemiştir. Mehaz kanun kral ve ailesine hakareti düzenlemiş olup, Beccaria ise bu düzenlemeyi “fikirsel despotluk” olarak nitelendirmiştir.(TBB Dergisi 1991/1)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 5. Daire’nin 14 Mart 2013 tarihli 26118/10 dosya nolu EON v. Fransa davasında, başvuranın, Cumhurbaşkanı Laval’in ziyareti sırasında  “defol git, geri zekalı” yazılı dövizi kaldırması Cumhurbaşkanına hakaret suçu oluşturmayacağına, bunun ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine, başvuranın mahkumiyetinin AİHS’nin 10/2 maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir. Mahkeme, “… somut davanın kendine has koşulları dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkumiyetin yararını ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.” Ayrıca bir dipnot olarak düşmek gerekirse yerel mahkeme fiilin özel kasıtla işlenip işlenmediğinde kullandığı kriter şu olmuştur:

“söz konusu ibarenin kamuya mal olmuş ve serbestçe kullanılan bir ibare olmaması nedeniyle hakaret kastıyla hareket ettiği sonucuna ulaşılmıştır.”

Yani burada Fransa özel kastı aramıştır.

Ülkemizdeki somut olaya dönecek olursak, Cumhurbaşkanına yönelik olarak söylendiği iddia edilen “hırsız, katil Erdoğan” ibaresinde özel kasıt aranmamakta genel kast yeterli görülmektedir. İkincisi topluma mal olmuş, siyasi bir eleştiri hakaret olarak değerlendirilmektedir. Oysa, bu ibareler Cumhurbaşkanı’nın Başbakanlığı döneminde siyasal eleştiri olarak yöneltilen bir ibare iken ve Başbakan’a hakaret olarak yorumlanmazken, bugün bunun hakaret olarak değerlendirilmesi demokratik toplum gerekleriyle bağdaşmamaktadır.

Diğer irdelenmesi gereken konu ise, Cumhurbaşkanı, “parlamenter sistem şu an bekleme odasındadır” demektedir. Yani Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı olduğunu kabul etmemektedir ve açık anlatımla Anayasa’yı askıya aldım demektedir. Anayasayı bizatihi Cumhurbaşkanı’nın kendisi ihlal ederken Cumhurbaşkanı’na yönelik eleştirileri hakaret sayan yargı, Cumhurbaşkanını Anayasa’nın üzerinde bir konuma koymaktadır.

TBMM’nde temsil edilen parti ve milletvekilleri, hakarete konu olduğu ileri sürülen ibareleri kullanmaya devam ederken, dokunulmazlığı olmayan yurttaş ve parlamento dışı kalmış parti ve üyelerinin aynı eleştiriyi dile getirmelerinde farklı muameleye tabi tutulması, eleştiri hakkının yönetilenlere tanınmadığı anlamına gelmektedir. Bu durumda, Anayasa’nın temel hakların kullanılmasında “herkes” ibaresine yurttaşın girmediği sonucuna varmak gerekecektir.

(25 Nisan 2015)